首页 法院简介 工作动态 工作简报 以案释法 裁判文书 法律法规 信访通讯 诉讼指导 12345在线服务 预决算公开
邮箱登录:
用户名    密 码 
当前位置: 首页 > 前沿观察
合同约定违约金过高的调整
发布日期:2021-04-15      浏览
合同约定违约金过高的调整
我国合同法第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第27条至29条规定了约定违约金的调整方式,在民商事审判实践中裁判尺度不统一,存在很大争议。如何认定违约金标准过高?违约金数额如何调整?如何启动违约金的调整程序?为了明晰前述问题,有必要对违约金的性质及功能进行解析。
一、违约金的性质
关于违约金的性质,可分为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说4种代表观点。补偿说认为,违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额;惩罚说认为,违约金实质上应以惩罚性违约金为原则;补偿与惩罚双重说认为,违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性;目的解释说认为,解释合同法第一百一十四条违约金的性质,应当以当事人订立违约金条款的主观目的予以判断,属于当事人意思自治范畴。学界通常认为,违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质,违约金的意义在于对履行利益的补偿,因此,本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外,在确定违约金的基本性质为补偿性的同时,不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下,约定适用惩罚性的违约金。[①]
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《意见》)第6条亦遵循通说。该观点意味着:第一,应允许当事人自由约定违约金的数额,这是当事人意思自治原则的要求与体现;第二,约定违约金在一般情况下应为补偿性的,这是基本立场;第三,在违约尚未造成损害时,债权人亦可要求对方支付违约金。[②]有学者认为,违约责任以违约损失为成立条件,要有损失才有赔偿,违约金是损害赔偿的代用,如果没有损失即没有赔偿。[③]笔者认为,合同约定的违约金可以适当高于实际损失,违约金的主要作用不在于惩罚,但又兼有惩罚性。违约尚未造成损失时,守约方仍然可以要求违约方支付违约金,其目的是维护合同交易安全,提高合同的履约率,预防违约。
二、约定违约金过高时调整的必要性
约定违约金具有以下功能:促进合同履行或预估违约责任;增加确定性;简化或消除复杂的证明责任;避免法院诉讼或仲裁;降低交易成本。[④]违约金条款是合同当事人意思自治的结果,当事人可以通过违约金的约定,事先确定特定违约行为发生时违约方须向守约方支付的损害赔偿额,以避免事后举证计算损害赔偿的繁琐与困难,同时督促合同双方顺利实现合同目的,其作用在于制裁违约行为以担保合同的履行。约定违约金形式上符合意思自治原则,但很多情况下,订立合同时往往是一方处于主导地位,另一方处于弱势,且因合同内容繁杂、条款较多,另一方更多地体现为配合完成签字。契约自由原则对于经济弱者而言,与其说是决定的自由,勿宁说是被强制的不自由。[⑤]对于违约金数额过分高于违约所造成的损失,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金(《意见》第5条、第6条)。过分高额的违约金,不利于市场交易的和谐,遵循公平和诚实信用原则适当调整违约金数额,对维护稳定市场经济秩序具有重大意义。
三、约定违约金过高调整的法律规制
(一)如何认定约定违约金过高
合同法第一百一十四条第二款规定,“约定的违约金过分高于造成的损失”即为约定违约金过高,《合同法司法解释(二)》第29条又进一步对约定违约金过高作出解释,采用补偿与惩罚双重性学说,立法本意为以参考相关司法裁量重要因素为主,以一定比例即30%为辅构成。一方面,违约金的调整应当以实际损失为基础,通过弹性条款为法官的自由裁量权指导引路;另一方面,通过固化一定比例即30%作为辅助条款,使抽象的规则具有了明确的可操作性。
在某些特定情况下,即使约定违约金过高,也不宜对违约金作出调整。在拉萨市国土资源局与拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷案中,最高人民法院认为,虽然合同法第一百一十四条、《合同法司法解释(二)》第29条赋予人民法院适当调减违约金的裁量权,但结合本案实际情况,玛吉阿米公司无正当理由长期拒不支付土地出让金,导致产生高额违约金,之后又明确承诺愿意支付该高额违约金,以换取拉萨国土局继续为其办理土地使用权证,人民法院酌情调减违约金反而有悖公平原则和诚实信用原则。[⑥]换言之,债务人违约导致产生高额违约金,后又明确作出同意支付该高额违约金的意思表示,以换取守约方继续履行其他义务,本着对守约方的保护和维护交易安全的社会导向,人民法院对其在诉讼中请求酌减违约金不予支持。
(二)如何调整过高的约定违约金
司法实践中,对违约金过高进行调整比较常见的情形包括:买卖合同中出卖人向买受人主张逾期付款违约金;商品房销售合同中业主向房地产开发商主张逾期交房、逾期办证违约金;金融借款合同中贷款人向借款人同时主张利息、复利、罚息、违约金和其他费用;物业服务合同纠纷中,物业管理人向业主主张逾期支付物业费的滞纳金或违约金(如约定业主从逾期之日起每日按应交费用的3‰向物业管理人交纳违约金)等。针对违约金过高进行调整,司法解释有特别规定的从规定。值得注意的是,2019年7月3日,最高人民法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上指出,应区别对待金融借贷与民间借贷,适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为,均为金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。在确定违约金是否过高时,一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。笔者认为,经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系,即金融借款合同中双方约定的利息、复利、罚息和其他费用,并非合同法中关于约定违约金过高调整的范畴,合同法第二百零七条、中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》均对借款人未能按期偿还借款,在合同到期后按照约定的利率计收罚息、复利等作出特别规定,不宜作出调整,可以根据当事人的请求调整双方约定的违约金数额。因此,关于金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高,显著背离实际损失为由,请求对总计超过年利24%的部分予以调减,不宜直接适用最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条的规定,但可以就双方约定的违约金是否过高予以审查并进行调整。
针对违约金调整没有特别规定的,法官在行使自由裁量权时,应当在遵循《意见》第7条规定的基础上,根据合同的性质特点、交易习惯和行业惯例等,结合当事人的诉辩意见及庭审中的举证质证情况,综合酌定违约金的调整。
1.以实际损失为基础。实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是违约方的违约行为实际造成守约方财产的减损、物的灭失或损毁;间接损失是违约方的违约行为导致守约方可能造成的损失。司法实践中,因守约方无法举证证明间接损失计算的依据,或者守约方主张的间接损失并非违约行为所必然产生的损失,多数情况下不予支持。
   2.兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。当事人的过错程度、合同的履行情况关系到违约方的主观恶意性和合同实现的利益价值,是司法实践中酌定违约金高低的重要参考依据。预期利益是当事人订立合同时期待实现的财产利益,守约方对于此种预期利益难以举证,其损失难以衡量或采信。可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时,还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。[⑦]预期利益是违约金过高调整时兼顾考虑的因素。
3.根据合同的性质特点、交易习惯和行业惯例等,判断当事人缔约地位的强弱,是否适用格式条款进行调整。不同法律关系有关金钱给付、标的物风险转移、交付等规则均有所不同,应当综合考虑不同行业的交易习惯和行业惯例。格式条款一般是处于优势地位的一方将自己的意愿强加于对方,在一定程度上是迫使对方接受对其不利的条款。在对违约金过高进行调整时,应当根据公平和诚实信用原则予以衡量。
(三)约定违约金过高调整的启动程序
1.当事人向人民法院或仲裁机构提出违约金调整申请。根据合同法第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释(二)》第27条的规定,违约金过高或过低的调整,需要通过当事人的请求,请求可以通过反诉或抗辩的方式进行。可见,违约金调整程序的启动是依当事人申请而非依职权,即使当事人约定的违约金符合合同法规定的违约金调整的实质要件,但如果当事人没有申请,人民法院或仲裁机构一般情况下不能主动介入进行调整,这是违约金调整规则对程序方面的要求。
2.推定当事人申请调整违约金。《意见》第8条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条均明确规定,为提升诉讼效率,减少诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,法官对约定违约金过高调整应当行使释明权。如果法官依职权进行了释明,当事人仍未就约定违约金数额提出异议,仍未向法庭提出调整违约金的请求,那么根据意思自治原则,一般不予主动调整。但是如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚实信用原则、公平原则,并导致利益严重失衡的,人民法院可以根据合同法第五条的规定进行调整。[⑧]笔者赞同此观点,当事人坚持自己未违约,其根本目的是抵销违约金的请求权,当违约金数额过分高于实际损失时,如果当事人坚持其未违约而不主张调整违约金,法院可以视为其认为违约金过高,而调整违约金数额。
3.人民法院或仲裁机构主动启动。通常来说,法院应当遵循当事人意思自治、双方合意原则,公权力不得干涉私权利,但法律追求的最终目标是公平与正义,维护交易安全与交易秩序。司法实践中,大量的当事人不出庭应诉,法院对合同内容的合法性具有审查职责,如果一方当事人利用自己的优势地位,约定的违约金过分高于实际损失,而当事人缔约时无法预见,会导致利益严重失衡。违约金兼具补偿与惩罚双重性质,但其基本性质为补偿性。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由不加干预,会使得案件结果明显偏离社会公众的普遍认知和朴素的社会公平正义观念,难以取得法律效果与社会效果的统一。因此,人民法院或仲裁机构应当充分发挥能动性作用,可以根据民法总则第六条,合同法第五条的规定,依职权主动调整违约金,实现合同自由与合同正义之间的平衡。
责编:大宣 来源:
关于我们 | 辽ICP备05011492 | 联系我们
Copyright@2005-2008 大连市中级人民法院 All Right Reserved