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被告人张小嵩诈骗案
发布日期:2021-06-29      浏览
被告人张小嵩诈骗案
 对于因司法机关的原因导致被告人所犯同种数罪被分案处理,
对被告人数罪并罚应遵循的基本原则。
 
关键词    同种数罪    分案处理    数罪并罚
裁判要点 
1.判决宣告以前被告人犯同种数罪的,一般应当并案审理,按一罪判处刑罚。
2.对于因司法机关的原因导致被告人所犯同种数罪被分案处理,可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定,但决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当,不得加重被告人的处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条
基本案情
被告人张小嵩,男,1987年1月13日出生,蒙古族,大学文化,无业,户籍地辽宁省喀喇沁左翼蒙古自治县平房子镇北洞村二组0101号。曾因犯诈骗罪于2016年11月10日被沈阳市皇姑区区人民法院判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元;又因犯诈骗罪于2018年12月4日被凌源市人民法院判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币一万元,数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币一万元,刑期自2015年11月24日起至2027年5月23日止,于辽宁省凌源第四监狱执行。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被大连市公安局沙河口区分局解回羁押于大连市看守所。
经大连市沙河口区法院审理查明,被告人张小嵩于2015年7月24日、7月28日在本市沙河口区丽景春天小区张婧家中,以能够办理教师资格证、办理辽宁电视台事业编工作为名,通过网上银行转账方式两次骗取被害人张婧共计人民币367000元。
被告人张小嵩于2015年7月某日以能够办理教师资格证为名,通过现金汇款方式骗取被害人王柳人民币17000元。
裁判结果
辽宁省大连市沙河口区人民法院于2019年7月23日作出(2019)辽0204刑初263号刑事判决,认定被告人张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80000元;与前罪所判处的有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110000元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币190000元。
宣判后,被告人张小嵩以其已经向皇姑区法院和沈阳中院坦白张婧、王柳被诈骗的事实,应当并案审理为由提出上诉。大连市中级人民法院于2019年10月29日做出(2019)辽02刑终491号刑事判决,认定张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80000元;与前罪所判有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110000元并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金人民币190000元。
裁判理由
1.判决宣告以前被告人犯同种数罪的,一般应当并案审理,按一罪判处刑罚
同种数罪,是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态,对于判决宣告以前被告人所犯的同种数罪,应作为一罪处罚,所犯数罪的事实作为从重情节或者法定刑升格的情节处罚。依据法复<1993>发布的《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(以下简称批复),如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见,对判决宣告以前一人所犯同种数罪以一罪处理,是我国司法实践的处理原则。
但在司法实践中,办案单位出于业务考核、与其他办案单位沟通协调不畅等原因,人为的将被告人所犯同种数罪分案处理,先后追诉的情况时有发生。例如笔者曾审理过被告人王莉贩卖毒品一案。2013年10月9日,王莉因贩卖毒品被监视居住,2014年4月24日,此案移送大连市中山区法院审理,并对王莉变更为取保候审强制措施。同年4月28日,王莉因涉嫌容留他人吸毒、贩卖毒品被公安机关刑事拘留。之后,中山区法院向中山区检察院发函称,鉴于王莉所犯后罪可能由市检察院提起公诉,因此要求中山区检察院撤回此案,与新案合并审理。但是中山区检察院表示无法撤回。同年5月13日,王莉因贩卖毒品罪被中山区法院判处有期徒刑三年。一审宣判后,王莉没有上诉,判决即生效。同年12月,王莉贩卖毒品、容留他人吸毒案移送大连市中级人民法院审理。此案即属于判决宣告前王莉犯同种数罪,但因办案单位的原因导致分案处理的情形。这种分案处理方式在司法实践中并非个案,有时是被告人在同一地区所实施的同种数罪被分案审理,有时是被告人跨地域实施的同种数罪被分案审理,后者并案审理更难协调。分案处理导致本应一并处理的案件经过两次刑事追诉,这种做法不利于节约司法资源,不利于提高诉讼效率,给被告人增加了诉累,并对适用法律造成不必要的困扰,在实践中应尽量避免。
2.对于因司法机关的原因导致被告人所犯同种数罪被分案处理,可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定,但决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当,不得加重被告人的处罚。
根据刑法罪刑相适应原则,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。因司法机关人为分案,导致法院在审判时未发现被告人的同种数罪,或者已经发现但因未一并起诉而不能对被告人的同种数罪并案审理,从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行只好适用漏罪并罚的规定处理,这种做法可能会加重被告人的处罚,使其因分案处理而承担不利后果,因此,在因司法机关的原因导致分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当,否则有违刑法的罪刑相适应原则。
结合本案,被告人张小嵩曾因犯诈骗罪被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元。该案上诉后,沈阳市中级人民法院于2017年4月26日裁定维持原判。一、二审期间,被告人已供称司法机关遗漏了其诈骗的犯罪事实,二审期间,本案被害人张婧、王柳亦已报案,张小嵩在2017年3月31日的笔录中亦如实供述了自己诈骗张婧、王柳的犯罪事实。根据《批复》的规定,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。即沈阳中院二审时应当发回重审,检察院补充起诉后由皇姑区法院一并处理,但由于办案单位沟通协调不畅等问题,导致被告人所犯同种数罪被分案处理,沙河口区法院只能适用漏罪并罚处理。在前案已经终审裁判,以一罪并案处理的前提条件已经消失的情况下,沙河口区法院依据刑法第七十条的规定进行漏罪并罚的做法加重了被告人的处罚,使其承担了不利后果。因此,在因分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当。结合本案,张小嵩在沈阳、凌源、大连共诈骗数额为101.9万元,属数额特别巨大,应在十年至十二年确定量刑起点,量刑起点定为十二年,犯罪数额每增加八万元,增加一个月刑期,(101.9-50)÷8=6.5个月,如实供述自己罪行可减少基准刑10%,多次诈骗,可增加基准刑10%,即张小嵩的犯罪若并案以一罪处理的话,刑期在十二年六个月左右。现仅就沙河口区法院认定的张小嵩诈骗38.4万的这次犯罪,判处其有期徒刑七年并无不当,但对被告人数罪并罚刑期为十七年,加重了被告人的刑罚,量刑显属不当,亦违背了分案处理后对被告人所犯同种漏罪进行数罪并罚的基本原则。张小嵩因本案被判处有期徒刑七年,与前罪所判的十一年六个月并罚,刑期应在十一年六个月以上十八年六个月以下,考虑被告人所犯同种数罪被分案处理时数罪并罚的原则,二审法院数罪并罚后改判张小嵩有期徒刑十二年,罚金刑不变。
推荐意见
判决宣告以前被告人犯同种数罪,一般应当并案审理,按一罪判处刑罚,这是司法实践的处理原则。但实践中因司法机关的原因导致被告人所犯同种数罪被分案处理时有发生,这种做法有可能加重被告人处罚,给其带来不利的法律后果。本文通过剖析实践中的案例,总结了因司法机关的原因导致被告人所犯同种数罪被分案处理时予以数罪并罚的基本原则,以期对刑事审判工作具有指导意义。
 
附原审裁判文书:
 
大连市沙河口区人民法院
刑事判决书
 
(2019)辽0204刑初263号
公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
被告人张小嵩,男,1987年1月13日出生,身份证号码211324198701131913,蒙古族,大学文化,无职业,户籍所在地辽宁省喀喇沁左翼蒙古自治县平房子镇北洞村二组0101号。曾因犯诈骗罪于2016年11月10日被沈阳市皇姑区区人民法院判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元;又因犯诈骗罪于2018年12月4日被凌源市人民法院判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币一万元,数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币一万元,刑期自2015年11月24日起至2027年5月23日止,于辽宁省凌源第四监狱执行。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被大连市公安局沙河口区分局解回羁押于大连市看守所。
大连市沙河口区人民检察院以沙检诉刑诉(2019)220号起诉书指控被告人张小嵩犯诈骗罪,于2019年7月9日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭,于2019年7月22日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院检察员刘佳雯、被告人张小嵩到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明,被告人张小嵩于2015年7月24日、7月28日在本市沙河口区丽景春天小区张婧家中,以能够办理教师资格证、办理辽宁电视台事业编工作为名,通过网上银行转账方式两次骗取被害人张婧共计人民币367 000元。
被告人张小嵩于2015年7月某日以能够办理教师资格证为名,通过现金汇款方式骗取被害人王柳人民币17 000元。
上述事实,被告人张小嵩在开庭审理过程中亦无异议,且有被害人张婧、王柳的陈述、QQ、微信聊天记录、银行转账记录、案件来源、到案经过、户籍证明、刑事判决书等证据证实,足以认定。
本院认为,被告人张小嵩以非法占有为目的,采取虚构事实的手段,骗取公民财物,数额巨大,其行为侵犯了公民的财产所有权,构成诈骗罪,应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人张小嵩犯诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人张小嵩系在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪,应予数罪并罚。其如实供述犯罪事实,故予以从轻处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80 000元;与前罪所判处的刑罚有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110 000元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币190 000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月24日至2032年11月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)。
二、被告人的违法所得人民币384 000元继续追缴,并返还给被害人张婧人民币367 000元、被害人王柳人民币17 000元,不足部分责令退赔。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。 
审  判  长      阎承寰
人民陪审员      于金娥
人民陪审员      赵秀娟
 
 
 
二○一九年七月二十三日
 
                        书  记  员      万  超
 
 
 
辽 宁 省 大 连 市 中 级 人 民 法 院
 
刑 事 判 决 书
 
(2019)辽02刑终491号
抗诉机关(原公诉机关)大连市沙河口区人民检察院
上诉人(原审被告人)张小嵩,男,1987年1月13日出生,蒙古族,大学文化,无业,户籍所在地辽宁省喀喇沁左翼蒙古自治县平房子镇北洞村二组0101号。曾因犯诈骗罪于2016年11月10日被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑十年;又因犯诈骗罪于2018年12月4日被辽宁省凌源市人民法院判处有期徒刑一年七个月,数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月,于辽宁省凌源第四监狱执行。因本案于2019年4月17日被解回,现羁押于大连市看守所。
指定辩护人王晓明,辽宁善允律师事务所律师。
大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人张小嵩犯诈骗罪一案,于2019年7月23日作出(2019)辽0204刑初263号刑事判决。原审被告人张小嵩不服,提出上诉;大连市沙河口区人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务,上诉人张小嵩及指定辩护人王晓明出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:被告人张小嵩于2015年7月24日、7月28日在本市沙河口区丽景春天小区张婧家中,以能够办理教师资格证、办理辽宁电视台事业编工作为名,通过网上银行转账方式两次骗取被害人张婧共计人民币367 000元。
被告人张小嵩于2015年7月某日以能够办理教师资格证为名,通过现金汇款方式骗取被害人王柳人民币17 000元。
原判认定上述事实的证据有被害人张婧、王柳的陈述、QQ、微信聊天记录、银行转账记录、案件来源、到案经过、户籍证明、刑事判决书等。
原审法院认为,被告人张小嵩以非法占有为目的,采取虚构事实的手段,骗取公民财物,数额巨大,其行为侵犯了公民的财产所有权,构成诈骗罪,应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人张小嵩犯诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人张小嵩系在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪,应予数罪并罚。其如实供述犯罪事实,故予以从轻处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决:
一、被告人张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80 000元;与前罪所判处的刑罚有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110 000元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币190 000元。
二、被告人的违法所得人民币384 000元继续追缴,并返还给被害人张婧人民币367 000元、被害人王柳人民币17 000元,不足部分责令退赔。
上诉人张小嵩及其辩护人的上诉理由是:1.2016年6月份对张婧、王柳被骗一案,上诉人在沈阳市皇姑区看守所刑拘期间、沈阳市皇姑区法院和沈阳市中级人民法院庭审过程中均已坦白及说明,未能得到司法机关处理。2.2017年初,在沈阳市皇姑区看守所羁押期间,大连市公安局沙河口分局五一广场派出所民警到皇姑区看守所对张婧、王柳被诈骗一案进行核实,我当时已经认罪,在上诉开庭审理过程中也已经进行了详细说明,也未得到司法部门处理。3.张婧、王柳被骗一案自2015年上诉人被刑拘就一直被司法机关所掌握,不应属漏罪,应与沈阳市皇姑区法院所判案件合并处理。4.一审法院量刑过重。
大连市沙河口区人民检察院的抗诉意见为:一审判决量刑过重。被告人张小嵩于2017年4月26日由沈阳市中级人民法院终审裁定维持沈阳市皇姑区人民法院判决,认定被告人张小嵩于2014年11月至2015年11月间诈骗5起,犯罪数额60.5万元,判处张小嵩有期徒刑10年,并处罚金人民币10万元,2017年3月31日,二审裁定尚未做出之时,大连市公安局沙河口分局五一广场派出所侦查员在沈阳市看守所提审张小嵩,就本次判决认定的发生在2015年7月,案发地为大连的三节犯罪进行核实,张小嵩如实供述,但是沈阳市中级人民法院未对这三节犯罪事实予以处理,大连市沙河口区人民法院本次对该三节犯罪事实的量刑虽然符合《中华人民共和国刑法》第七十条之规定,但是本次判决认定的三节犯罪事实属于在当年就已经被发现但未一并起诉进而导致不能对被告人的同种犯罪事实并案处理的情形,从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行只能适用漏罪并罚的规定,属于司法机关办理案件衔接、协作机制落后导致的由被告人承担的不利后果,虽然不违反现行刑法关于数罪并罚的规定,但决定执行的刑罚也应与并案一罪处理的刑罚量基本相当(根据现行量刑指导意见规定诈骗102万元,量刑约为有期徒刑十二年),大连市沙河口区人民法院判决合并执行有期徒刑十七年属于量刑明显过重,有违刑法罪刑相适应的基本原则。
大连市人民检察院认为,抗诉正确,应予支持。
经二审审理查明事实、证据与一审一致,本院予以确认。二审期间,上诉人及其辩护人未提供新的证据。
本院认为,上诉人张小嵩以非法占有为目的,虚构事实骗取他人财物,数额巨大,其行为侵犯了公民的财产所有权,已构成诈骗罪。
上诉人张小嵩在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪,应予数罪并罚。其如实供述犯罪事实,可予以从轻处罚。
上诉人张小嵩因犯诈骗罪被沈阳市皇姑区人民法院一审宣告后,二审法院审理期间,被害人张婧已到大连市公安局沙河口分局报案,民警也去提审了张小嵩,张小嵩对该事实供认不讳。依照相关法律规定此种情况二审法院应当发回重审,且一审法院重审时不适用数罪并罚,但该案并未发回重审,而是维持原判,导致本案审判时只能对上诉人适用漏罪并罚的规定处理。根据刑法罪刑相适应原则,对于上诉人这种因分案处理而导致其同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应当与并案一罪处理判处的刑罚基本相当。沙河口区法院一审以张小嵩诈骗38.4万元,判处其有期徒刑七年,并处罚金人民币80 000元,并无不当,但数罪并罚决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币190 000元,确有不妥,故对抗诉机关抗诉意见及上诉人、辩护人的相关意见予以采纳。
综上,依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、维持辽宁省大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204刑初263号刑事判决第一项对上诉人张小嵩诈骗罪的定罪量刑部分,即“被告人张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80 000元”;第二项对上诉人张小嵩的违法所得追缴部分,即“被告人的违法所得人民币384 000元继续追缴,并返还给被害人张婧人民币367 000元、被害人王柳人民币17 000元,不足部分责令退赔”。
二、撤销辽宁省大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204刑初263号刑事判决第一项对上诉人张小嵩的数罪并罚部分,即“与前罪所判处的刑罚有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110 000元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币190 000元”。
三、上诉人张小嵩犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币80 000元;与前罪所判刑罚有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币110 000元并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金人民币190 000元。
本判决为终审判决。
 
 
                               审  判  长    马晓国
                     审  判  员    周琳琳
                     审  判  员    李晓萃
                  
 
二〇一九年十月二十九日
 
                                  书记员   孙燕妮(代)
 
附:《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
第五十二条 判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
第七十条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
 
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